ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

 

Λήψη υλικού σε pdf

 

Για ένα μέρος θεωρητικών (νομιναλιστές), οι έννοιες του νόμου, του δικαιώματος και της υποχρέωσης δεν είναι παρά μια απάτη, ένας πλατωνικός μύθος που μας βοηθάει να βάλουμε τους συλλογισμούς μας σε σειρά και τίποτα παραπάνω.

Ο Dworkin θεωρεί ότι μια τέτοια μορφή νομιναλιστικής θεωρίας είναι ο νομικός θετικισμός, εκπεφρασμένος από τον Austin μέχρι τον Hart. Ο νομικός θετικισμός πρεσβεύει ότι οι κανόνες δικαίου δεν είναι παρά κανόνες ρύθμισης της κοινωνικής συμπεριφοράς των πολιτών που τίθενται από τις κοινωνίες και δεν πρέπει να συγχέονται από τους ηθικούς κανόνες. Για τον Austin λχ, ένας ηθικός κανόνας διαφέρει από έναν νομικό κατά το πρόσωπο που τον υποδεικνύει. Τον νομικό τον ορίζει ο εκάστοτε φορέας της νομοθετικής εξουσίας, τον ηθικό ένα ευρύτερο μέρος της κοινωνίας.

Για τον Hart από την άλλη, η βασική διάκριση γίνεται ανάμεσα σε πρωτεύοντες (primary) και δευτερεύοντες (secondary) κανόνες δικαίου. Οι πρωτεύοντες περιέχουν το απαγορευτικό ή το επιτρεπτικό περιεχόμενο του κανόνα δικαίου ενώ οι δευτερεύοντες είναι όλοι οι κανόνες σύνταξης και εφαρμογής των πρωτευόντων κανόνων. Η ύπαρξη δευτερευόντων κανόνων που μπορεί να είναι απώτατες όπως οι κανόνες ενός Συντάγματος είναι που καθιστά τον πρωτεύοντα έγκυρο (valid και binding) αν και η εγκυρότητα θα μπορούσε να αναπληρωθεί από την αναγνώριση του κανόνα ως τέτοιου από την ομάδα στον οποίο εφαρμόζεται. Πάντως, μόνο η ύπαρξη δευτερεύοντα κανόνα καθιστά σαφές το status ενός κανόνα ως νομικού και όχι ως κάτι άλλο (σημειώνεται ότι ο δευτερεύον κανόνας που καθιστά έγκυρο έναν πρωτεύοντα χαρακτηρίζεται στο έργο του Hart ως rule of recognition).

Η δεύτερη σημαντική παρατήρηση του Hart για την φύση του νομικού κανόνα είναι ότι αυτός δεν διακρίνεται ως νομικός επειδή είναι απλά κυρωτικός αλλά πριν από όλα επειδή είναι κανονιστικός (normative): η κύρωση επέρχεται επειδή δεν τηρήθηκε μια συγκεκριμένη συμπεριφορά όχι επειδή απλά προβλέπεται η κύρωση. Επίσης, η κύρωση δεν έρχεται από έναν οποιοδήποτε τυχαίο αλλά από κάποιον στον οποίο έχει αναγνωριστεί η εξουσία να επιβάλλει τις σχετικές κυρώσεις.

Οι παρατηρήσεις του Hart βελτιώνουν τον θετικισμό του Austin κατά το ότι δεν θεωρούν ότι ο νομικός κανόνας είναι νομικός επειδή απλώς μπορεί να επιβληθεί (έστω και με βία) αλλά επειδή υπάρχει ένας ή περισσότεροι κανόνες που προβλέπουν την δυνατότητα εφαρμογής.

Η διαφοροποίηση του Dworkin αφορά στο ότι όταν αναζητάμε τα θεμέλια ενός κανόνα δεν πρέπει να καταλήγουμε σε έναν άλλο κανόνα (όπως κάνει ο Hart με τους δευτερεύοντες κανόνες) αλλά να αναζητούμε αρχές (principles ≠ rules). Αρχή είναι κάθε τι που προωθεί μια κατάσταση που θεωρείται καλή.

Οι  κανόνες εφαρμόζονται αναγκαστικά σε μια all or nothing βάση αλλιώς δεν είναι καθόλου λειτουργικοί. Τυχόν εξαιρέσεις που είναι αναμενόμενες να υπάρχουν πρέπει να είναι περιορισμένες. Αντιθέτως, μια αρχή μπορεί να εφαρμοστεί ή να μην εφαρμοστεί κατά περίπτωση χωρίς αυτό να επηρεάζει την εγκυρότητα ή την ισχύ της.

Με άλλα λόγια, οι αρχές ξεχωρίζουν επειδή έχουν μια δυνατότητα απόδοσης διαφορετικής βαρύτητας/ σημασίας κάθε φορά προκειμένου να δούμε εάν θα εφαρμοστούν. Αντιθέτως, οι κανόνες είτε εφαρμόζονται είτε δεν εφαρμόζονται βάσει του εάν υπερτερούν ή εξοβελίζονται από άλλον κανόνα αλλά όχι εξαιτίας της βαρύτητας τους.

Έτερο ζήτημα που εφάπτεται της ανωτέρω διάκρισης αρχών-κανόνων αφορά στο εάν οι αρχές μπορεί να αναγνωρισθούν ως δεσμευτικές για έναν εφαρμοστή δικαίου ή απλά ως κατευθυντήριες αλλά όχι και νομικά αναγκαίες να τηρηθούν κατά περίπτωση. Ένας θετικιστής σαν τον Hart, θα έλεγε ότι οι αρχές εφαρμόζονται μόνο εάν υπάρχει απουσία κανόνα που θα μπορούσε να επιλύσει το αναφαινόμενο πρόβλημα.

Αυτή η άποψη αυτή δεν καθιστά την εφαρμογή των αρχών απλώς δευτερεύουσα σε σχέση με την προτεραιότητα των κανόνων (και ιδίως με την ύπαρξη ενός rule of recognition) αλλά την καθιστά και μια εφαρμογή «κατά διακριτική ευχέρεια» (discretion). Όταν οι θετικιστές αποδίδουν μια τέτοια ελευθερία κίνησης και επιλογών εντός ενός ήδη διαμορφωμένου πλαισίου στον ερμηνευτή δεν μπορεί να εννοούν ότι η ελευθερία αυτή νοείται σε βαθμό του να αγνοούνται τελείως κάποιες λογικά αναμενόμενες αρχές. Ούτε μπορεί να σημαίνει ότι οι αρχές δεν υποδεικνύουν ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα αφού αυτό καταντά ταυτολογία, μιας και φύσει οι αρχές δεν μπορούν να υποδείξουν ένα και μόνο ειδικό αποτέλεσμα κατά την εφαρμογή τους. Ούτε τέλος μπορεί να αμφισβητηθεί το factum ότι τα δικαστήρια χρησιμοποιούν αρχές όχι απλά ως συμπλήρωμα αλλά πολλές φορές και ως καταργητικές νομικών διατάξεων.

Για τους παραπάνω λόγους, ο Dworkin θεωρεί ότι η επιχειρηματολογία των θετικιστών αναφορικά με την απουσία νομικής δεσμευτικότητας στις αρχές στερείται σοβαρού επιχειρήματος.

Σε αυτό το σημείο ο Dworkin κάνει μια περαιτέρω διασαφήνιση: εάν οι αρχές είναι νομικώς δεσμευτικές, αυτό δεν οφείλεται σε κάποιον δευτερεύοντα κανόνα (τον rule of recognition όπως θα έλεγε ο Hart) όπως συμβαίνει στη περίπτωση των κανόνων. Πηγή των αρχών είναι η συνείδηση, η κοινή λογική  (sense of appropriateness developed in the public). Αυτή τη πηγή μπορούμε  να την αποδείξουμε λιγότερο εύκολα σε σχέση με έναν κοινό rule of recognition. Έτσι, θα πρέπει  λχ. να αναφερθούμε σε κάποια δικαστική απόφαση ή στην αιτιολογική έκθεση ενός νόμου που τυχαίνει να αναφέρει άμεσα ή έμμεσα την αρχή αυτή προκειμένου να αποδείξουμε την πηγή της αρχής.

Παρεκβατικά, ο Dworkin θεωρεί ότι η ισχύς ενός master rule όπως είναι ο rule of recognition του Hart απομειώνεται όταν σκεφτεί κανείς και την περίπτωση του εθιμικού δικαίου. Το εθιμικό δίκαιο είναι εν ισχύ χωρίς αυτό να το έχει προβλέψει κάποιος δευτερεύον κανόνας. Αυτό είναι ακόμη μια απόδειξη ότι δεν μπορεί και δεν πρέπει να αναμένουμε έναν rule of recognition πίσω από μια principle.

Εν κατακλείδι, απεδείχθη ότι οι αρχές μπορούν να σταθούν αυτόνομα στον νομικό κόσμο και να αποτελέσουν μια έγκυρη βάση/ πηγή για έναν νομικό συλλογισμό ή έναν πρωτεύοντα κανόνα που αποδίδει δικαιώματα ή υποχρεώσεις. Μένει τώρα να αποδειχθεί με ποια μέθοδο θα επιλέγονται οι κατάλληλες κατά περίπτωση αρχές. 

 

Οποιαδήποτε επισήμανση επί του παρόντος υλικού, καταχωρήστε την εδώ